Em família

O governador Confúcio Moura nomeou, de uma tacada só, três mães e suas respectivas filhas em cargos na Secretaria de Defesa e Cidadania – SESDEC. Antônia Selma Gomes do Carmo e sua filha Natália Gomes de Araújo; Mara Rúbia Maciel da Silva e sua filha, Simone Maciel da Silva, Maria Ivanilde de Albuquerque da Silva e sua filha, Rafaela Cristina Albuquerque da Silva.

Os cargos

Maria Ivanilde é chefe de Núcleo de Recursos Humanos da Sesdec e sua filha, Rafaela é chefe de Núcleo da Sesdec; Mara Rúbia está lotada como Assistente de Gabinete da Sesdec e sua filha, Simone Maciel é chefe da equipe I, também na segurança; A mesma “Equipe I” tem como chefetambém Natalia Gomes de Araújo e a chefia do Núcleo I ficou com Antônia Selma Gomes do Carmo.

Internado

O ex-deputado estadual Emílio Paulista, de Cacoal, está internado em estado grave na UTI do Hospital Candido Rondon, na cidade de Ji-Paraná. Paulista estava hospitalizado desde a semana passada em Cacoal. Seu estado de saúde é grave. Ele foi eleito deputado por duas vezes consecutivas e renunciou ao mandato após a divulgação de uma gravação em que ele aparecia conversando com o então governador Ivo Cassol sobre como funcionava o “mensalão” que supostamente era pago pelo ex-governador Valdir Raupp, através da empresa Eucatur, aos deputados estaduais.

Único

As imagens foram transmitidas para todo o País pela Rede Globo no programa Fantástico e no Jornal Nacional e culminaram com a deflagração da Operação Dominó pela Polícia Federal, um ano depois. Paulista foi o único parlamentar que renunciou ao mandato na ocasião. Na conversa divulgada pela televisão, Emílio Paulista dizia que o então governador Raupp repassava determinada quantia aos deputados aliados através da empresa Eucatur, de propriedade da família do senador Acir Gurgacz, “o dinheiro vinha em caixas de encomendas”, declarou Paulista.

Luto

Faleceu nesta quarta-feira o jornalista Valmir Miranda Vitorino. De acordo com informações, ele teria passado mal enquanto dirigia e bateu o carro contra um muro. Ele foi encaminhado a policlínica Ana Adelaide onde os médicos atestaram sua morte. No início do ano Miranda ficou internado por problemas relacionados ao diabetes, mas se recuperou. Ele era servidor público do Estado.

Não cai

Júlio Olivar deve ficar exatamente onde está, à frente da Educação e do Turismo. A informação de fonte extra-oficial revela ainda que o governador Confúcio Moura firmou um compromisso com o vilhenense, que condicionou sua ida para a Seduc caso pudesse permanecer também na Setur. Realmente fica difícil imaginar onde o governador estava com a cabeça nessa hora, porque esse é um tipo de compromisso difícil, afinal, Olivar não é lá nenhuma Brastemp para acumular duas pastas importantes. O resultado é exatamente esse que estamos vendo, não melhora a educação nem o turismo.

Mentindo

Tem alguém mentindo, e muito, no caso da reunião entre representantes do Sintero e Júlio Olivar. A deputada Epifânia Barbosa foi à tribuna da Assembleia e “descascou” o secretário. Ao mesmo tempo, a assessoria de Olivar envia matéria dizendo que a reunião foi “tranqüila”, com direito inclusive a foto ao lado da presidente do Sintero, Claudir Mata.

Ouriçando

Ivo Cassol pode ser candidato a prefeito de Porto Velho. O italiano anda ouvindo conversas e ponderou que entre os nomes que foram postos até agora, nenhum, na avaliação dele, serve para resolver os graves problemas da cidade. Daí concluiu que ele é o nome mais indicado. Claro que essa possibilidade está sendo discutida com correligionários e pessoas próximas, mas a probabilidade dele encampar a disputa é grande.

Nada a perder

Cassol avalia o cenário da seguinte forma, ele mantém seu pai, Reditário, no Senado e vem para a disputa na capital. Ele enfrentaria, em tese, Mauro Nazif, Lindomar Garçom, um candidato petista, possivelmente Fátima Cleide e o presidente da Assembleia, Valter Araújo, que também anda conversando e avaliando a possibilidade de entrar na disputa. Mas atualmente quem está mais decidido é Cassol.

Procurando

O PSDB de Expedito Júnior anda com um problema complicado, a falta de nomes para disputar a prefeitura de Porto Velho. O melhor nome é o de Júnior, mas ele próprio não está convencido de entrar nessa disputa. Sobra Jean Oliveira, que na avaliação dos tucanos não tem envergadura política para uma administração desse porte e o médico Alexandre Brito, que diz “não querer nem ouvir falar nisso”. Os tucanos estão desfalcados de lideranças na capital e dificilmente conseguirão resolver esse problema de última hora.

No interior

Em Ji-Paraná o PSDB deve lançar Euclides Maciel para a prefeitura e em Guajará Mirim o ex-deputado estadual Miguel Sena, que ficou fora das últimas eleições por não ter votado nem justificado o voto no segundo turno das eleições de 2006.

Na Assembleia

A assembléia legislativa vai dar uma esvaziada grande em 2012. Além de Euclides Maciel, Jesualdo Pires deve disputar a prefeitura de Ji-Paraná que goza de grande popularidade junto ao eleitorado daquele município. Luizinho Goebel está balançando para disputar a prefeitura de Vilhena. Em Porto Velho podem entrar na disputa Valter Araújo, Epifânia Barbosa, Hermínio Coelho e Zequinha Araújo. Ana da 8 pensa em disputar a prefeitura de Guajará ou Nova Mamoré e Glaucione sonha com a prefeitura de Cacoal. Adelino Follador também andou vislumbrando a possibilidade de entrar na briga em Ariquemes, assim como Saulo da Renascer.

Recurso

A 2ª Câmara Especial aprovou por unanimidade o recurso de apelação de Arnaldo Egídio Bianco, irmão do prefeito de Ji-Paraná e ex-governador José Bianco, para reformar sentença de 2ª Vara da Fazenda Pública que o havia condenado por improbidade administrativa. A Câmara acolheu o argumento do advogado Diego Vasconcelos quanto à insuficiência da prova de acusação. O juiz de primeira instância havia consignado que Arnaldo Bianco não conseguiu produzir provas que evidenciassem sua inocência. A apelação cuidou de demonstrar a fragilidade da prova e determinar que o acusador, no caso o Ministério Público, providenciasse as provas. A íntegra do recurso no fim da coluna.

Registro

Nasceu na última terça-feira em Porto Velho o filho do empresário Júlio César Bonache, o pequeno Gregor.

Bactéria contra infecção

Biólogos de Cingapura projetaram uma bactéria sintética que detecta e destrói a Pseudomona aeruginosa, uma dos principais causadoras das infecções hospitalares. Os cientistas, que publicaram seu trabalho na revista Molecular Systems Biology, esperam que esta tecnologia sirva para desenvolver novos métodos para combater bactérias que são cada vez mais resistentes aos antibióticos. Apesar de estudos anteriores, os cientistas demonstraram o potencial das bactérias criadas para tratar infecções, e esta é a primeira vez que uma destas bactérias sintéticas consegue detectar e eliminar um patogênico específico em um cultivo de laboratório, disseum dos autores, Matthew Wook Chang, da Universidade Tecnológica Nanyang de Cingapura. A P. aeruginosa pode causar infecções respiratórias e gastrintestinais frequentemente letais em pacientes gravemente doentes e com o sistema imunológico fraco, sobretudo em hospitais. A bactéria é cada vez mais resistente aos antibióticos, o que torna mais urgente a necessidade de novos tratamentos, afirma o estudo. Para combatê-la, os pesquisadores desenvolveram uma variante da Escherichia coli, uma bactéria presente no intestino dos humanos, que combinada com partes da própria P. aeruginosa pode detectar e destruí-la. A vantagem deste sistema em relação aos antibióticos é que permite prevenir as infecções, assinalaram os autores.

Contatos

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA



Tribunal de Justiça - 2ª Câmara Especial

Data de distribuição : 18/08/2010

Data de julgamento : 26/07/2011

0074109-91.2003.8.22.0001 Apelação

Origem : 0074109-91.2003.8.22.0001 Porto Velho/RO (1ª Vara da

Fazenda Pública)

Apelante/Apelado : Ministério Público do Estado de Rondônia

Apelado/Apelante : Arnaldo Egídio Bianco

Advogado : Diego de Paiva Vasconcelos (OAB/RO 2.013)

Advogado : Marcio Melo Nogueira (OAB/RO 2.827)

Advogado : Eudes Costa Lustosa (OAB/RO 3.431)

Relator : Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior

Revisor : Desembargador Renato Mimessi

EMENTA

Apelações cíveis. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Agente político. Legitimidade. Lei n. 8.429/92. Negativa de ocorrência dos fatos. Confissão litisconsorte. Prova diabólica. Sanções. Razoabilidade. Erro material. Aplicação de sanção acima do mínimo legal. Correção. Possibilidade.

1. Não há norma constitucional que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. A Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil por improbidade deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.

2. O caráter sancionador da Lei n. 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, importem em enriquecimento ilícito (art. 9º) e causem prejuízo ao erário público (art. 10) ou violem os princípios que regem a administração pública (art. 11). A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que merece consideração da própria Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de servir a Administração com honestidade e eficiência.



3. Não demonstrado nos autos, por conjunto probatório harmônico, que o apelante, na condição de Secretário de Estado, agiu no sentido de direcionar a licitação para atender os interesses de particular, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido e excluir a condenação por ato de improbidade. A confissão de um litisconsorte, por si só, sobre a conduta improba dos demais réus, em dissonância com os fatos comprovados, leva a conclusão de imposição à parte prejudiciada de que teria que fazer prova de fato negativo - de que não praticou a conduta ímproba - o que configura, no caso, imputação de prova diabólica.

4. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, na forma do parágrafo único, exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente". Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não, devendo ser mantida a condenação na forma arbitrada na sentença quando não demonstrada a violação, seja pelo excesso ou a pela insuficiência na sua aplicação.

5. As sanções da ação por improbidade podem ser até mais graves que as sanções criminais, o que lhe empresta notável colorido de infração penal, que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais (REsp n. 769.811/SP, Min. Luiz Fux, 6/10/2008), razão pela qual pode ser reconhecido como erro material e corrigido, ex officio, a sanção de proibição de contratar com o poder público imposta além do máximo previsto na lei.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE ARNALDO EGÍDIO BIANCO.

O Desembargador Renato Mimessi e o Juiz Jorge Luiz dos Santos Leal acompanharam o voto do Relator.

Porto Velho, 26 de julho de 2011.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Arnaldo Egídio Bianco e Ministério Público, em razão do inconformismo com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

O Ministério Público do Estado de Rondônia ajuizou ação e, na petição inicial, imputou aos réus conduta ímproba, consistente na prática de atos ilegais que violaram os princípios que regem a administração pública e que causaram prejuízo ao erário, na forma do art. 10 e 11 da LIA. Descreveu os seguintes fatos:

a) por meio de ofício do Juízo da 2ª Vara do Trabalho, tomou conhecimento dos fatos ímprobos e instaurou o Processo Administrativo n. 2002001060000442, com a finalidade de apurar ilegalidade no Procedimento Licitatório n 172/01-CPLO/SUPEL, cujo objeto foi a construção da quadra poliesportiva na Escola Nossa Senhora das Graças, localizada nesta cidade;

b) após a colheita de provas, apurou que o réu Raimundo Inácio de Souza solicitou ser ¿contemplado com uma obra pública¿ e foi atendido pelo réu Arnaldo Egídio Bianco, então Secretário de Administração e Planejamento;

c) para participar da licitação, Raimundo, que não era empresário, teria solicitado a utilização da empresa Barros & Marthioli Ltda, o que foi autorizado pelo sócio dessa, o réu Waldemar Marthioli, mediante o pagamento de 10% do valor contratado; diante da desclassificação por ausência de certidão negativa, solicitou e também foi atendido, pelas mesmas condições, a utilização da empresa Birisco Construções Ltda., cujos sócios são os réus Elimar Nogueira de Arruda e João de Lavour Baleeiro; a ECCOL ¿ Empresa de Construção Conservação e Limpeza Ltda., por meio de seu sócio, réu Francisco Carlos Vasconcelos, teria aceitado participar do certame ciente de que não seria vencedora, apenas para viabilizar o procedimento e ¿dar cobertura¿ à empresa vencedora.

d) além da farsa para a contratação da empresa vencedora do certame, a obra teria sofrido um superfaturamento em R$14.176,71 (quatorze mil, cento e setenta e seis reais e setenta e um centavos).

O juízo a quo julgou procedentes, em parte, os pedidos e impôs condenação nos seguintes termos:

Do exposto, julgo procedente em parte os pedidos iniciais para: 1. Condenar Arnaldo Egídio Bianco à sanção de: a)suspensão dos direitos políticos por 5 anos; b) perda da função pública que estiver exercendo ao trânsito em julgado desta decisão; c) multa civil de 3 vezes o valor da remuneração que percebia na época dos fatos como agente público. Condenar Raimundo Inácio de Souza à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 5 anos e b) multa civil no valor de 1/6 do valor total da obra. 3. Condenar as empresas Barros e Marthioli Ltda. e Birisco Construções Ltda. à sanção de: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditórios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos. 4. Condenar a empresa ECCOL ¿ Empresa de Construção, Conservação e Limpeza Ltda., à sanção de: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditórios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos. 5. Condenar os requeridos Elimar Nogueira de Arruda, João de Lavour Baleeiro (Construtora Birisco Construções) e Waldemar Marchioli Lopes (empresa Barros & Marthioli) à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 5 anos; 6. Condenar o requerido Francisco Carlos Vasconcelos (empresa ECCOL), à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 3 anos. 7. Julgo extinto o processo em relação ao requerido Ricardo Fabiano Baleeiro Santos. Sem honorários advocatícios.

Inconformado, o réu Arnaldo Egídio Bianco apresenta recurso de apelação. Requer a reforma da sentença com os seguintes argumentos (fls. 469/486 - vol. 3/5):

a) preliminarmente: nulidade da sentença, por incompetência absoluta do juízo, pois, na época dos fatos, era agente político e deveria ser processado por crime de responsabilidade na forma da Lei n. 1.079/50 e não da Lei n. 8.429/92, perante o Tribunal de Justiça; ilegitimidade passiva em razão de que não possuía atribuições funcionais para praticar os atos descritos na inicial;

b) mérito: afirma que não praticou os atos descritos na inicial; não prestou depoimento perante o MP durante o inquérito civil; não há nenhuma prova concreta de conluio, que caracterize sua participação na alegada fraude, tendo apenas informado ao réu Raimundo que poderia participar do certame, acreditando que ele era de fato um construtor; o próprio MP protestou por prova para esclarecer os pontos controvertidos da lide e o juízo julgou antecipadamente a lide; sempre marcou sua trajetória profissional pela probidade e moralidade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação do réu Arnaldo Bianco. Argumenta que as questões preliminares de incompetência absoluta por se tratar de agente político está superada perante o colendo STF, e a ilegitimidade arguida se confunde com o mérito, que, pela prova dos autos, demonstra que o apelante praticou atos ilegais e concedeu ao réu Raimundo o direito de realizar a obra licitada (fls. 834/849 - vol. 5/5).

O Ministério Público também apresentou recurso de apelação, por entender que a sentença merece reforma no grau de reprimenda aplicada e, ainda, na necessidade de condenação em ressarcimento ao erário. Argumenta, em síntese que (fls. 821-833 - vol. 5/5):

a) a prova colhida demonstra que o preço global dos serviços ficou 10% maior, o que demonstra que esse sobrepreço serviria para pagar a ilícita vantagem prometida por Raimundo à empresa que lhe foi emprestada para participar do certame, logo, deveriam os réus ser condenados em ressarcimento no valor de R$14.156,71 (quatorze mil, cento e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos);

b) o dolo com que agiram os réus merece uma reprimenda maior por parte do Poder Judiciário, diante da gravidade das condutas premeditadas, tendentes a fraudar a licitude do certame e causar prejuízo ao erário; as sanções na forma em que foram fixadas violam a razoabilidade e também o disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92;

c) a sentença fixou a multa em valor ínfimo de 3 vezes o valor da remuneração recebida por Arnaldo Bianco, devendo ser majorada para 10 vezes e a suspensão dos direito políticos por 8 anos.

O prazo para contrarrazões ao recurso apresentado pelo Parquet transcorreu in albis (fl. 849v).



A Procuradoria de Justiça, por meio de seu douto procurador Charles Tadeu Anderson, pugnou pela admissibilidade do recurso, e, no mérito recursal, pelo desprovimento. Afirmou serem improcedentes as questões preliminares e, no mérito, estar presente prova de que o apelante Arnaldo Egídio Bianco, de forma dolosa, praticou ato de improbidade administrativa, que violou os princípios que regem a administração pública, razão pela qual deve ser mantida sua condenação. Sobre o recurso de apelação do autor, MP, requer seu desprovimento, protestando, ainda, pelo reconhecimento e correção de erro material quanto à fixação da pena de proibição de contratar com o poder público por 5 anos, uma vez que o máximo previsto no art. 11 da LIA prevê 3 anos (fls. 855/863 - vol. 5/5).

Relatei.

VOTO

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR



O recurso é próprio e tempestivo. Presentes se encontram as condições e pressupostos recursais. Ausentes impedimentos, dele conheço.

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Arnaldo Egídio Bianco e Ministério Público, em razão do inconformismo com a sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público em face de ARNALDO EGÍDIO BIANCO, Sandra Maria Veloso Carrijo Marques, Raimundo Inácio de Souza, CONSTRUTORA BARROS & MARCHIOLI Ltda., Birisco Construções Ltda., ECCOL - Empresa de Construção, CONSERVAÇÃO E Limpeza Ltda., Elimar Nogueira de Arruda, Ricardo Fabiano Baleeiro Santos, JOÃO DE Lavour Baleeiro Santos, Francisco Carlos Vasconcelos, Waldemar Marchioli Lopes, Maria Domingas Lopes de Barros e Maria do Socorro Vasconcelos Prihl. O objeto do pedido é a declaração da prática de atos de improbidade administrativa, na forma prevista nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, e consequente condenação dos réus nas penas previstas no art. 12 do mesmo estatuto.

Constou da inicial que, segundo ficou apurado em inquérito civil promovido pelo Ministério Público, o réu Raimundo Inácio de Souza solicitou do ora apelante, Arnaldo Egídio Bianco, ser contemplado com a construção de uma obra pública e, concedido seu pedido, mesmo sem ser construtor, ¿emprestou¿ uma empresa privada para poder participar do certame que teve por finalidade mascarar a ilegalidade dos atos.

A ação civil foi rejeitada com relação às rés Sandra Maria Veloso, Maria Domingas Lopes e Maria do Socorro Vasconcelos (fl. 342). Com relação a Ricardo Fabiano Baleeiro Santos, entendeu inexistir prova de participação em atos de improbidade e julgou improcedente o pedido.

Da sentença recorrem o réu Arnaldo Egídio Bianco e o Ministério Público.

Passo, assim, à análise das apelações, o que faço por ordem de prejudicialidade.



I - Da apelação interposta pelo réu Arnaldo Egídio Bianco.

I.I - Das questões preliminares.

a) Incompetência absoluta

Alega o apelante a nulidade da sentença por incompetência absoluta do juízo, pois, à época dos fatos, era agente político, Secretário de Estado, e deveria ser, portanto, processado por crime de responsabilidade na forma da Lei n. 1.079/50 e não da Lei n. 8.429/92, perante o Tribunal de Justiça.

A Constituição da República prevê a aplicação de sanções por improbidade administrativa que são de natureza cível e político-administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, em conformidade com os arts. 15, V; e 37, § 4º. De forma idêntica, dispõe a Lei n. 8.429/92 em seu art. 12, caput.

Disso decorre estar o Secretário de Estado, na qualidade de agente político, sujeito aos ditames da Lei n. 8.429/92, da mesma forma que qualquer outro agente público, sem prejuízo de responder, simultaneamente, à ação penal, por crime de responsabilidade em decorrência do mesmo fato.

Além disso, somente se pode falar em crime de responsabilidade, quando o agente ainda está no exercício da função, pois este procedimento visa o impeachment do agente político.

Ademais, essa questão já foi superada pelo entendimento jurisprudencial desta colenda corte, senão vejamos:

Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Patrimônio público. Servidor público. Utilização em residência privada. Enriquecimento ilícito comprovado. Sanção de ressarcimento e multa. Principio da razoabilidade e proporcionalidade. Observância. Recurso improvido.

O caráter sancionador da Lei n. 8.429/92 é aplicável ao agente político que pratica ato que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º) pela utilização de maquinário e servidor público em obra realizada em residência particular. O patrimônio público e os servidores da administração não podem ser desviados para utilização em interesse privado.

A condenação de ressarcimento ao erário é decorrência lógica do enriquecimento advindo do ato ímprobo e a sanção de multa civil é uma consequência necessária e imediata do ato combatido.

Em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é impositiva a condenação de ressarcimento ao erário e multa no valor equivalente a 3 (três) vezes o valor do dano, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/92 (Apelação Cível n. 10010053885220088220015, Rel. Des. Waltenberg Junior, j. 23/3/2010).



Improbidade administrativa. Agente político. Legitimidade. Lei n. 8.429/92. Vício formal. Ato ímprobo. Princípios constitucionais.

O agente político é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa.

Não há vício formal na lei cujo projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, recebeu no Senado um texto substitutivo e, ao retornar à Câmara, foi remetido à sanção do Executivo sem retorno ao Senado.

Mantém-se a condenação se configurado o ato de improbidade, com a lesão aos princípios constitucionais resguardados pela Lei de Improbidade - honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade (Apelação Cível n. 10010033054520038220013, Rel. Des. Eurico Montenegro, j. 25/11/2009).

Desta forma, diante da possibilidade do agente politico responder por ato de improbidade, fica presente a competência funcional do juízo de primeiro grau, pois, conforme já decidiram os tribunais superiores, não há que se falar em foro por prerrogativa de função para os agentes políticos, salvo as exceções previstas na própria Constituição Federal, de forma explícita ou implícita, senão vejamos a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência assentada no STJ, inclusive por sua Corte Especial, é no sentido de que, "excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl n. 2.790/SC, DJe de 4/3/2010).

2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1099900/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 16/11/2010, DJe 24/11/2010).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Não se revela aplicável o princípio "jura novit curia" ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. - Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes.(AI 506323 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-121 DIVULG 30/6/2009 PUBLIC 1º/7/2009 EMENT VOL-02367-06 PP-01095 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 152/154 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 107/111).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. Lei n. 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal.

II - Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.

III - No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial.

IV - Agravo regimental improvido (AI 554398 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12/11/2010 PUBLIC 16/11/2010 EMENT VOL-02431-01 PP-00147).

Fica, portanto, estabelecido pela jurisprudência que o agente político responde por ato de improbidade e, para tanto, não detém direito de foro especial.

Afasto, assim, a presente preliminar, submeto a questão aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI

De acordo.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

De acordo.

b) Ilegitimidade passiva.

O apelante alega, ainda, em preliminar, ser parte ilegítima, em razão de que não possuía atribuições funcionais para praticar os atos descritos na inicial, taxados de ímprobos.



Sobre esta preliminar, entendo que a questão se confunde com o próprio mérito, pois, conforme ressaltou o procurador Charles Tadeu Anderson, o que se apurou nos autos foi justamente a ingerência do apelante para, na qualidade de Secretário de Estado de Administração e Planejamento, influenciar e beneficiar o réu Raimundo Inácio de Souza.

Ressalte-se que o que se apura nos autos são atos ilícitos que foram imputados ao apelante e aos demais réus, portanto, a análise de ter ou não praticado tais atos está relacionado ao mérito e não a questão preliminar.

Afasto também esta preliminar.

Submeto a questão aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI

De acordo.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

De acordo.

I.II - Do mérito.

Afirma o apelante que não praticou os atos descritos na inicial e que não há nenhuma prova concreta de conluio que caracterize sua participação na fraude descrita na inicial. Alega ter apenas informado ao réu Raimundo, que este poderia participar do certame, acreditando que ele era de fato um construtor.

Sobre a ausência de prova da prática de ato de improbidade, assevera ainda que o próprio Ministério Público protestou por prova para esclarecer os pontos controvertidos da lide e o juízo julgou antecipadamente sem que restassem demonstrados os fatos.

Pois bem, verifica-se que o cerne da questão recursal está em averiguar se há nos autos prova capaz de respaldar o decreto condenatório imposto ao apelante Arnaldo Egídio Bianco.

O que se apurou nos autos foi a ingerência do apelante para, na qualidade de Secretário de Estado de Administração e Planejamento, influenciar e beneficiar o réu Raimundo Inácio de Souza.

Neste contexto, cumpre registrar que os demais réus reconheceram a prática de atos ilícitos na licitação com o intuito de direcionar o ganhador - o mestre de obras e réu Raimundo Inácio de Souza -, bem como o fato de que este, primeiro, atuou por meio da empresa Barros & Marchioli Ltda., mas, com a inabilitação por falta de regularidade fiscal, trocou para a empresa Birisco Construções Ltda., que apenas figurou como a vencedora do certame, mediante o pagamento de 10% do valor da fatura.

Ainda, foi reconhecido pelos demais réus que a ré empresa ECCOL - Empresa de Construção Conservação e Limpeza Ltda., por meio de seu sócio, réu Francisco Carlos Vasconcelos, teria aceitado participar do certame ciente de que não seria vencedora, apenas para viabilizar o procedimento e ¿dar cobertura¿ à empresa vencedora.

Conforme asseverou o Ministério Público, por meio de seu douto Procurador, ¿é induvidoso nos autos que a licitação foi fraudada e dirigida para atender os interesses de Raimundo.¿ E outra não poderia ser a conclusão, visto que confessada a ilegalidade pelos demais réus, primeiro perante a Justiça do Trabalho, depois perante o inquérito civil, e, ao final, em juízo.

Contudo, no que diz respeito ao apelante, a conduta que lhe é imputada consiste em ter atuado perante a administração para que o réu Raimundo se consagrasse o vencedor do certame.

Ocorre que, acerca desta conduta, o que temos nos autos como meio de prova é, primeiro, a prova testemunhal referencial. Luiz Guilherme Marinoni ao comentar esse meio de prova ensina que: Não é raro, na prática, arrolar-se testemunha que tem ciência do fato a partir do que lhe foi relatado por outra pessoa. Nesse caso, como é evidente, a testemunha apenas poderá declarar que um terceiro lhe relatou como o fato se passou. Em outras palavras, tal depoimento não prova o fato, mas apenas que alguém lhe relatou (Prova, RT, 2009, p. 715).

Segundo, temos a confissão do réu Raimundo que afirmou ter solicitado ser contemplado com uma obra pública, no que teria sido atendido pelo réu Arnaldo Egídio Bianco.

Pois bem, sobre o regime jurídico dos litisconsortes, o CPC adotou o princípio da interdependência, senão vejamos o dispositivo: Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Nesse contexto, a confissão do reú Raimundo, por si só, não poderia servir para prejudicar o ora apelante Arnaldo. Contudo, mesmo que se admita, diante do livre convencimento motivado, que a presente confissão seja admitida para valoração, então seria necessário admitir que ao réu Arnaldo competiria comprovar a inverdade da afirmação.

Ocorre que, in casu, a prova a ser feita seria uma prova de fato negativo, ou seja, restaria impor ao apelado comprovar que não praticou nenhuma conduta ilícita visando contemplar o réu Raimundo, na forma narrada na inicial.

Exigir do apelante a prova de fato negativo, ou seja, a comprovação de que não praticou a conduta que lhe é imputada pelo autor - influenciar a comissão de licitação para contemplar o vencedor do certame -, equivale a prescrever a produção de prova diabólica, qual seja, a de impossível produção.

Nesse contexto, além da confissão do réu Raimundo, para imputação de tamanha gravidade, como o é a de prática de ato de improbidade, deveria o Ministério Público fazer prova de que, de fato, houve essa influência, sob pena de inversão do ônus da prova na forma em que é previsto no art. 333 do CPC.



Ressalte-se que a confissão do réu Raimundo não encontra amparo em nenhuma prova documental, pois, da análise dos autos, não se verifica sequer qualquer irregularidade no procedimento licitatório ou mesmo qualquer conduta imputada à comissão de licitação, que pudesse presumir que tenha sido influenciada por autoridade superior; ao contrário, o que se verifica é que a comissão desclassificou a primeira empresa utilizada por Raimundo para vencer o certame, fazendo com que este tivesse que buscar outra empresa.

Assim, o que se tem de concreto e comprovado, é apenas a fraude perpetrada pelos demais réus que, em conluio, praticaram atos para mascarar uma situação juridica e com o fim especifico de enganar a comissão de licitação.

Não há como presumir, sem qualquer meio de prova cabal, que o apelante tenha efetivamente praticado a conduta que lhe é imputada.

Por estas razões, a sentença merece reparo para excluir a declaração e condenação imposta ao apelante Arnaldo Egídio Bianco, por estar ausente prova de que tenha praticado ato ilícito caracterizador de improbidade administrativa.

II ¿ Da apelação interposta pelo Ministério Público.

Aduz o Parquet que a prova colhida demonstra que o preço global dos serviços ficou 10% maior, o que demonstra que esse sobrepreço serviria para pagar a ilícita vantagem prometida por Raimundo à empresa que lhe foi ¿emprestada¿ para participar do certame, logo, deveriam os réus ser condenados em ressarcimento no valor de R$14.156,71 (quatorze mil, cento e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos).

Demonstra inconformismo, ainda, com a forma com que foram aplicadas as sanções, alegando violação à razoabilidade e também ao disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92. Afirma que o dolo com que agiram os réus merece uma reprimenda maior por parte do Poder Judiciário, diante da gravidade das condutas premeditadas, tendentes a fraudar a licitude do certame e causar prejuízo ao erário.

O parecer do douto Procurador de Justiça Charles Tadeu merece ser colacionado, no que diz respeito à afirmação pelo apelante de que houve lesão ao erário:

Igualmente, deve ser improvido o apelo do autor, o MINISTÉRIO PÚBLICO.

Persegue ele a condenação dos réus também pelo prejuízo sofrido pelo erário com o ato ímprobo, no caso, o sobrepreço de 10% da obra e, consequentemente, o deslocamento da tipicidade do fato para o art. 10 (improbidade causadora de prejuízo erário), com penas mais severas previstas no art. 12, II.

Argumenta que o parecer técnico juntado no inquérito civil (fls. 455/457) concluiu que o fator B.D.I. (Benefícios e Despesas Indiretas) que compôs o valor final da obra ¿ 30% de seu custo ¿ foi elevado, tendo esse parecer orçado-o em 20%. Daí teria havido, pois, um prejuízo de 10% ¿ R$14.156,71 ¿ que seria, segundo o autor apelante, o percentual repassado pelo réu Raimundo ao dono da empresa Birisco.

É certo que houve mesmo esse repasse de 10% ao réu João de Lavour Baleeiro, sócio da Birisco, como pagamento pelo uso, por Raimundo, da empresa.

Todavia, ainda que se admita um sobrepreço de 10%, não se pode atribuir essa ilicitude aos réus. É que, como demonstra o processo de licitação juntado aos autos (Anexo 2), a fraude de que cuida esta ação - conluio de todos os réus para favorecer Raimundo - ocorreu numa segunda etapa do certame, pois na primeira a licitação foi julgada deserta à falta de interessados (cfr. ata de fls. 120, do Anexo 2).

Razoável, pois, concluir que o concerto entre réus ocorreu depois dessa primeira fase, ou, pelo menos não há prova de que tenha ocorrido nessa primeira fase.

A sentença, ao analisar a prova sobre a presente questão, fundamentou que o referido superfaturamento referia-se ao BDI utilizado pelo DEVOP, que adotou a porcentagem de 30% do valor global da obra, o que foi considerado alto, em razão de custos administrativos da empresa (fl. 52 - volume de documentos). Contudo, nestes autos, não restou demonstrado o superfaturamento que teria causado dano ao erário.

Nesse sentido, diante do ¿estado de dúvida¿ sobre a presente questão, se mostra adequada a improcedência da pretensão, pois o ônus de demonstrar de forma clara o superfaturamento competia ao autor que, sobre esta questão, dela não se desincumbiu.

No que diz respeito às sanções impostas na sentença e a proporcionalidade de sua aplicação, também não verifico nenhum reparo a ser feito. A obra licitada foi concluída e as partes foram sancionadas de acordo com o que prevê a lei, de acordo com a valoração do juízo de primeiro grau.

Nesse contexto, em grau recursal, deve o julgador analisar se houve violação pelo excesso ou pela aplicação insuficiente ao atendimento da norma, o que não se verifica nos autos. Sobre a questão, vejamos a jurisprudência do colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.429/1992. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. Cuida-se de Ação Civil Pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa contra Prefeito do Município de Teodoro Sampaio/SP e outros, pela contratação, com fraude no processo de licitação e favorecimento, para locação de um caminhão, com ilegalidade e lesividade para o Erário.

2. A sentença, julgando parcialmente procedente a demanda do Ministério Público do Estado de São Paulo, condenou os réus ao ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público e multa civil.

3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença e manter apenas a multa civil, com a seguinte fundamentação: "Contudo, as sanções foram fixadas com excessivo rigor, considerando-se o caso dos autos em que não houve apropriação de dinheiro público, inexistindo, outrossim, evidência de que o preço pago superou o do mercado. De outra parte, restituir a quantia aos cofres públicos importaria em enriquecimento sem causa do município, tendo-se em conta que os serviços foram prestados".

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo).

Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base neste conjunto fático-probatório bem delimitado, minimizou as sanções aplicadas na sentença, alegando ser desnecessária a cumulação de todas as penas nos termos do art. 12, III, da Lei 8.429/1992. As penalidades ficaram assim dispostas: "é de permanecer tão-só a multa civil, cancelando-se todas as demais sanções." 6. Não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp n. 1242939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 24/5/2011, DJe 30/5/2011).

Assim, nesta parte não merece a sentença nenhum reparo.

Por essas razões, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Dou provimento ao recurso de apelação manejado por Arnaldo Egídio Bianco, para reformar parte da sentença e julgar improcedente o pedido em relação a este, diante da ausência de prova de que tenha praticado o ato de improbidade administrativa que lhe foi imputado na petição inicial.

Registro que há na sentença erro material quanto à fixação da pena de proibição de contratar com o poder público, pois foi imposta por 5 anos, e o máximo previsto para violação do art. 11 da LIA e de 3 anos na forma do art. 12, inciso III.

As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais (REsp n. 769.811/SP, Min. Luiz Fux, 6/10/2008), razão pela qual pode ser reconhecido como erro material e corrigido, ex officio, a sanção de proibição de contratar com o poder público imposta além do máximo previsto na lei.

Assim, de ofício, diante do fato de que houve na sentença subsunção do caso apenas ao art. 11 da LIA, reduzo a pena imposta aos demais réus, de 5 anos de proibição de contratar com o Poder Público, para o prazo de 3 anos.

É como voto.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI



Acompanho o muito bem lançado voto de Vossa Excelência, inclusive na correção da pena feita de ofício, já que foi fixada acima dos limites da lei, o que deve beneficiar todos os réus desta ação.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

Impressionou-me a argumentação do dr. Rodnei Pereira de Paula, principalmente no que diz respeito à questão relativa à preclusão do direito de produzir prova em relação a Arnaldo Egídio Bianco. Inicialmente, pensei que seria o caso de anular o processo e determinar a produção de prova, mas depois a preclusão superou essa questão; se a parte não quis produzir provas, perdeu a oportunidade de fazê-lo. O juiz tinha que julgar o processo do jeito que estava.

Mas o Desembargador Renato Mimessi tocou num ponto interessante: teria como Arnaldo Bianco provar que não fez aquilo do que estava sendo acusado? Como disse o Desembargador Renato, não é possível fazer a prova negativa. Apesar da argumentação veemente que fez o Ministério Público, não há efetivamente prova de que ele realizou algum ato, determinando que fulano ganhasse a licitação.

E mais: não era possível a Arnaldo provar o contrário. Neste caso, o voto do eminente relator apreciou o que existe dentro do processo, e a única solução possível é a procedência do recurso de Arnaldo Bianco e a improcedência do recurso do Ministério Público.

Por isso, acompanho integralmente o voto do eminente relator.


Em família

O governador Confúcio Moura nomeou, de uma tacada só, três mães e suas respectivas filhas em cargos na Secretaria de Defesa e Cidadania – SESDEC. Antônia Selma Gomes do Carmo e sua filha Natália Gomes de Araújo; Mara Rúbia Maciel da Silva e sua filha, Simone Maciel da Silva, Maria Ivanilde de Albuquerque da Silva e sua filha, Rafaela Cristina Albuquerque da Silva.

Os cargos

Maria Ivanilde é chefe de Núcleo de Recursos Humanos da Sesdec e sua filha, Rafaela é chefe de Núcleo da Sesdec; Mara Rúbia está lotada como Assistente de Gabinete da Sesdec e sua filha, Simone Maciel é chefe da equipe I, também na segurança; A mesma “Equipe I” tem como chefetambém Natalia Gomes de Araújo e a chefia do Núcleo I ficou com Antônia Selma Gomes do Carmo.

Internado

O ex-deputado estadual Emílio Paulista, de Cacoal, está internado em estado grave na UTI do Hospital Candido Rondon, na cidade de Ji-Paraná. Paulista estava hospitalizado desde a semana passada em Cacoal. Seu estado de saúde é grave. Ele foi eleito deputado por duas vezes consecutivas e renunciou ao mandato após a divulgação de uma gravação em que ele aparecia conversando com o então governador Ivo Cassol sobre como funcionava o “mensalão” que supostamente era pago pelo ex-governador Valdir Raupp, através da empresa Eucatur, aos deputados estaduais.

Único

As imagens foram transmitidas para todo o País pela Rede Globo no programa Fantástico e no Jornal Nacional e culminaram com a deflagração da Operação Dominó pela Polícia Federal, um ano depois. Paulista foi o único parlamentar que renunciou ao mandato na ocasião. Na conversa divulgada pela televisão, Emílio Paulista dizia que o então governador Raupp repassava determinada quantia aos deputados aliados através da empresa Eucatur, de propriedade da família do senador Acir Gurgacz, “o dinheiro vinha em caixas de encomendas”, declarou Paulista.

Luto

Faleceu nesta quarta-feira o jornalista Valmir Miranda Vitorino. De acordo com informações, ele teria passado mal enquanto dirigia e bateu o carro contra um muro. Ele foi encaminhado a policlínica Ana Adelaide onde os médicos atestaram sua morte. No início do ano Miranda ficou internado por problemas relacionados ao diabetes, mas se recuperou. Ele era servidor público do Estado.

Não cai

Júlio Olivar deve ficar exatamente onde está, à frente da Educação e do Turismo. A informação de fonte extra-oficial revela ainda que o governador Confúcio Moura firmou um compromisso com o vilhenense, que condicionou sua ida para a Seduc caso pudesse permanecer também na Setur. Realmente fica difícil imaginar onde o governador estava com a cabeça nessa hora, porque esse é um tipo de compromisso difícil, afinal, Olivar não é lá nenhuma Brastemp para acumular duas pastas importantes. O resultado é exatamente esse que estamos vendo, não melhora a educação nem o turismo.

Mentindo

Tem alguém mentindo, e muito, no caso da reunião entre representantes do Sintero e Júlio Olivar. A deputada Epifânia Barbosa foi à tribuna da Assembleia e “descascou” o secretário. Ao mesmo tempo, a assessoria de Olivar envia matéria dizendo que a reunião foi “tranqüila”, com direito inclusive a foto ao lado da presidente do Sintero, Claudir Mata.

Ouriçando

Ivo Cassol pode ser candidato a prefeito de Porto Velho. O italiano anda ouvindo conversas e ponderou que entre os nomes que foram postos até agora, nenhum, na avaliação dele, serve para resolver os graves problemas da cidade. Daí concluiu que ele é o nome mais indicado. Claro que essa possibilidade está sendo discutida com correligionários e pessoas próximas, mas a probabilidade dele encampar a disputa é grande.

Nada a perder

Cassol avalia o cenário da seguinte forma, ele mantém seu pai, Reditário, no Senado e vem para a disputa na capital. Ele enfrentaria, em tese, Mauro Nazif, Lindomar Garçom, um candidato petista, possivelmente Fátima Cleide e o presidente da Assembleia, Valter Araújo, que também anda conversando e avaliando a possibilidade de entrar na disputa. Mas atualmente quem está mais decidido é Cassol.

Procurando

O PSDB de Expedito Júnior anda com um problema complicado, a falta de nomes para disputar a prefeitura de Porto Velho. O melhor nome é o de Júnior, mas ele próprio não está convencido de entrar nessa disputa. Sobra Jean Oliveira, que na avaliação dos tucanos não tem envergadura política para uma administração desse porte e o médico Alexandre Brito, que diz “não querer nem ouvir falar nisso”. Os tucanos estão desfalcados de lideranças na capital e dificilmente conseguirão resolver esse problema de última hora.

No interior

Em Ji-Paraná o PSDB deve lançar Euclides Maciel para a prefeitura e em Guajará Mirim o ex-deputado estadual Miguel Sena, que ficou fora das últimas eleições por não ter votado nem justificado o voto no segundo turno das eleições de 2006.

Na Assembleia

A assembléia legislativa vai dar uma esvaziada grande em 2012. Além de Euclides Maciel, Jesualdo Pires deve disputar a prefeitura de Ji-Paraná que goza de grande popularidade junto ao eleitorado daquele município. Luizinho Goebel está balançando para disputar a prefeitura de Vilhena. Em Porto Velho podem entrar na disputa Valter Araújo, Epifânia Barbosa, Hermínio Coelho e Zequinha Araújo. Ana da 8 pensa em disputar a prefeitura de Guajará ou Nova Mamoré e Glaucione sonha com a prefeitura de Cacoal. Adelino Follador também andou vislumbrando a possibilidade de entrar na briga em Ariquemes, assim como Saulo da Renascer.

Recurso

A 2ª Câmara Especial aprovou por unanimidade o recurso de apelação de Arnaldo Egídio Bianco, irmão do prefeito de Ji-Paraná e ex-governador José Bianco, para reformar sentença de 2ª Vara da Fazenda Pública que o havia condenado por improbidade administrativa. A Câmara acolheu o argumento do advogado Diego Vasconcelos quanto à insuficiência da prova de acusação. O juiz de primeira instância havia consignado que Arnaldo Bianco não conseguiu produzir provas que evidenciassem sua inocência. A apelação cuidou de demonstrar a fragilidade da prova e determinar que o acusador, no caso o Ministério Público, providenciasse as provas. A íntegra do recurso no fim da coluna.

Registro

Nasceu na última terça-feira em Porto Velho o filho do empresário Júlio César Bonache, o pequeno Gregor.

Bactéria contra infecção

Biólogos de Cingapura projetaram uma bactéria sintética que detecta e destrói a Pseudomona aeruginosa, uma dos principais causadoras das infecções hospitalares. Os cientistas, que publicaram seu trabalho na revista Molecular Systems Biology, esperam que esta tecnologia sirva para desenvolver novos métodos para combater bactérias que são cada vez mais resistentes aos antibióticos. Apesar de estudos anteriores, os cientistas demonstraram o potencial das bactérias criadas para tratar infecções, e esta é a primeira vez que uma destas bactérias sintéticas consegue detectar e eliminar um patogênico específico em um cultivo de laboratório, disseum dos autores, Matthew Wook Chang, da Universidade Tecnológica Nanyang de Cingapura. A P. aeruginosa pode causar infecções respiratórias e gastrintestinais frequentemente letais em pacientes gravemente doentes e com o sistema imunológico fraco, sobretudo em hospitais. A bactéria é cada vez mais resistente aos antibióticos, o que torna mais urgente a necessidade de novos tratamentos, afirma o estudo. Para combatê-la, os pesquisadores desenvolveram uma variante da Escherichia coli, uma bactéria presente no intestino dos humanos, que combinada com partes da própria P. aeruginosa pode detectar e destruí-la. A vantagem deste sistema em relação aos antibióticos é que permite prevenir as infecções, assinalaram os autores.

Contatos

Contatos com a coluna podem ser feitos pelo alan.alex@gmail.com – painelpolitico@hotmail.com – www.painelpolitico.com - @painelpolitico – telefone9248-8911.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA



Tribunal de Justiça - 2ª Câmara Especial

Data de distribuição : 18/08/2010

Data de julgamento : 26/07/2011

0074109-91.2003.8.22.0001 Apelação

Origem : 0074109-91.2003.8.22.0001 Porto Velho/RO (1ª Vara da

Fazenda Pública)

Apelante/Apelado : Ministério Público do Estado de Rondônia

Apelado/Apelante : Arnaldo Egídio Bianco

Advogado : Diego de Paiva Vasconcelos (OAB/RO 2.013)

Advogado : Marcio Melo Nogueira (OAB/RO 2.827)

Advogado : Eudes Costa Lustosa (OAB/RO 3.431)

Relator : Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior

Revisor : Desembargador Renato Mimessi

EMENTA

Apelações cíveis. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Agente político. Legitimidade. Lei n. 8.429/92. Negativa de ocorrência dos fatos. Confissão litisconsorte. Prova diabólica. Sanções. Razoabilidade. Erro material. Aplicação de sanção acima do mínimo legal. Correção. Possibilidade.

1. Não há norma constitucional que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. A Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil por improbidade deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.

2. O caráter sancionador da Lei n. 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, importem em enriquecimento ilícito (art. 9º) e causem prejuízo ao erário público (art. 10) ou violem os princípios que regem a administração pública (art. 11). A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que merece consideração da própria Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de servir a Administração com honestidade e eficiência.



3. Não demonstrado nos autos, por conjunto probatório harmônico, que o apelante, na condição de Secretário de Estado, agiu no sentido de direcionar a licitação para atender os interesses de particular, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido e excluir a condenação por ato de improbidade. A confissão de um litisconsorte, por si só, sobre a conduta improba dos demais réus, em dissonância com os fatos comprovados, leva a conclusão de imposição à parte prejudiciada de que teria que fazer prova de fato negativo - de que não praticou a conduta ímproba - o que configura, no caso, imputação de prova diabólica.

4. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, na forma do parágrafo único, exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente". Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não, devendo ser mantida a condenação na forma arbitrada na sentença quando não demonstrada a violação, seja pelo excesso ou a pela insuficiência na sua aplicação.

5. As sanções da ação por improbidade podem ser até mais graves que as sanções criminais, o que lhe empresta notável colorido de infração penal, que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais (REsp n. 769.811/SP, Min. Luiz Fux, 6/10/2008), razão pela qual pode ser reconhecido como erro material e corrigido, ex officio, a sanção de proibição de contratar com o poder público imposta além do máximo previsto na lei.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE ARNALDO EGÍDIO BIANCO.

O Desembargador Renato Mimessi e o Juiz Jorge Luiz dos Santos Leal acompanharam o voto do Relator.

Porto Velho, 26 de julho de 2011.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Arnaldo Egídio Bianco e Ministério Público, em razão do inconformismo com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

O Ministério Público do Estado de Rondônia ajuizou ação e, na petição inicial, imputou aos réus conduta ímproba, consistente na prática de atos ilegais que violaram os princípios que regem a administração pública e que causaram prejuízo ao erário, na forma do art. 10 e 11 da LIA. Descreveu os seguintes fatos:

a) por meio de ofício do Juízo da 2ª Vara do Trabalho, tomou conhecimento dos fatos ímprobos e instaurou o Processo Administrativo n. 2002001060000442, com a finalidade de apurar ilegalidade no Procedimento Licitatório n 172/01-CPLO/SUPEL, cujo objeto foi a construção da quadra poliesportiva na Escola Nossa Senhora das Graças, localizada nesta cidade;

b) após a colheita de provas, apurou que o réu Raimundo Inácio de Souza solicitou ser ¿contemplado com uma obra pública¿ e foi atendido pelo réu Arnaldo Egídio Bianco, então Secretário de Administração e Planejamento;

c) para participar da licitação, Raimundo, que não era empresário, teria solicitado a utilização da empresa Barros & Marthioli Ltda, o que foi autorizado pelo sócio dessa, o réu Waldemar Marthioli, mediante o pagamento de 10% do valor contratado; diante da desclassificação por ausência de certidão negativa, solicitou e também foi atendido, pelas mesmas condições, a utilização da empresa Birisco Construções Ltda., cujos sócios são os réus Elimar Nogueira de Arruda e João de Lavour Baleeiro; a ECCOL ¿ Empresa de Construção Conservação e Limpeza Ltda., por meio de seu sócio, réu Francisco Carlos Vasconcelos, teria aceitado participar do certame ciente de que não seria vencedora, apenas para viabilizar o procedimento e ¿dar cobertura¿ à empresa vencedora.

d) além da farsa para a contratação da empresa vencedora do certame, a obra teria sofrido um superfaturamento em R$14.176,71 (quatorze mil, cento e setenta e seis reais e setenta e um centavos).

O juízo a quo julgou procedentes, em parte, os pedidos e impôs condenação nos seguintes termos:

Do exposto, julgo procedente em parte os pedidos iniciais para: 1. Condenar Arnaldo Egídio Bianco à sanção de: a)suspensão dos direitos políticos por 5 anos; b) perda da função pública que estiver exercendo ao trânsito em julgado desta decisão; c) multa civil de 3 vezes o valor da remuneração que percebia na época dos fatos como agente público. Condenar Raimundo Inácio de Souza à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 5 anos e b) multa civil no valor de 1/6 do valor total da obra. 3. Condenar as empresas Barros e Marthioli Ltda. e Birisco Construções Ltda. à sanção de: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditórios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos. 4. Condenar a empresa ECCOL ¿ Empresa de Construção, Conservação e Limpeza Ltda., à sanção de: a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditórios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos. 5. Condenar os requeridos Elimar Nogueira de Arruda, João de Lavour Baleeiro (Construtora Birisco Construções) e Waldemar Marchioli Lopes (empresa Barros & Marthioli) à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 5 anos; 6. Condenar o requerido Francisco Carlos Vasconcelos (empresa ECCOL), à sanção de: a) suspensão dos direitos políticos por 3 anos. 7. Julgo extinto o processo em relação ao requerido Ricardo Fabiano Baleeiro Santos. Sem honorários advocatícios.

Inconformado, o réu Arnaldo Egídio Bianco apresenta recurso de apelação. Requer a reforma da sentença com os seguintes argumentos (fls. 469/486 - vol. 3/5):

a) preliminarmente: nulidade da sentença, por incompetência absoluta do juízo, pois, na época dos fatos, era agente político e deveria ser processado por crime de responsabilidade na forma da Lei n. 1.079/50 e não da Lei n. 8.429/92, perante o Tribunal de Justiça; ilegitimidade passiva em razão de que não possuía atribuições funcionais para praticar os atos descritos na inicial;

b) mérito: afirma que não praticou os atos descritos na inicial; não prestou depoimento perante o MP durante o inquérito civil; não há nenhuma prova concreta de conluio, que caracterize sua participação na alegada fraude, tendo apenas informado ao réu Raimundo que poderia participar do certame, acreditando que ele era de fato um construtor; o próprio MP protestou por prova para esclarecer os pontos controvertidos da lide e o juízo julgou antecipadamente a lide; sempre marcou sua trajetória profissional pela probidade e moralidade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação do réu Arnaldo Bianco. Argumenta que as questões preliminares de incompetência absoluta por se tratar de agente político está superada perante o colendo STF, e a ilegitimidade arguida se confunde com o mérito, que, pela prova dos autos, demonstra que o apelante praticou atos ilegais e concedeu ao réu Raimundo o direito de realizar a obra licitada (fls. 834/849 - vol. 5/5).

O Ministério Público também apresentou recurso de apelação, por entender que a sentença merece reforma no grau de reprimenda aplicada e, ainda, na necessidade de condenação em ressarcimento ao erário. Argumenta, em síntese que (fls. 821-833 - vol. 5/5):

a) a prova colhida demonstra que o preço global dos serviços ficou 10% maior, o que demonstra que esse sobrepreço serviria para pagar a ilícita vantagem prometida por Raimundo à empresa que lhe foi emprestada para participar do certame, logo, deveriam os réus ser condenados em ressarcimento no valor de R$14.156,71 (quatorze mil, cento e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos);

b) o dolo com que agiram os réus merece uma reprimenda maior por parte do Poder Judiciário, diante da gravidade das condutas premeditadas, tendentes a fraudar a licitude do certame e causar prejuízo ao erário; as sanções na forma em que foram fixadas violam a razoabilidade e também o disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92;

c) a sentença fixou a multa em valor ínfimo de 3 vezes o valor da remuneração recebida por Arnaldo Bianco, devendo ser majorada para 10 vezes e a suspensão dos direito políticos por 8 anos.

O prazo para contrarrazões ao recurso apresentado pelo Parquet transcorreu in albis (fl. 849v).



A Procuradoria de Justiça, por meio de seu douto procurador Charles Tadeu Anderson, pugnou pela admissibilidade do recurso, e, no mérito recursal, pelo desprovimento. Afirmou serem improcedentes as questões preliminares e, no mérito, estar presente prova de que o apelante Arnaldo Egídio Bianco, de forma dolosa, praticou ato de improbidade administrativa, que violou os princípios que regem a administração pública, razão pela qual deve ser mantida sua condenação. Sobre o recurso de apelação do autor, MP, requer seu desprovimento, protestando, ainda, pelo reconhecimento e correção de erro material quanto à fixação da pena de proibição de contratar com o poder público por 5 anos, uma vez que o máximo previsto no art. 11 da LIA prevê 3 anos (fls. 855/863 - vol. 5/5).

Relatei.

VOTO

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR



O recurso é próprio e tempestivo. Presentes se encontram as condições e pressupostos recursais. Ausentes impedimentos, dele conheço.

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Arnaldo Egídio Bianco e Ministério Público, em razão do inconformismo com a sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público em face de ARNALDO EGÍDIO BIANCO, Sandra Maria Veloso Carrijo Marques, Raimundo Inácio de Souza, CONSTRUTORA BARROS & MARCHIOLI Ltda., Birisco Construções Ltda., ECCOL - Empresa de Construção, CONSERVAÇÃO E Limpeza Ltda., Elimar Nogueira de Arruda, Ricardo Fabiano Baleeiro Santos, JOÃO DE Lavour Baleeiro Santos, Francisco Carlos Vasconcelos, Waldemar Marchioli Lopes, Maria Domingas Lopes de Barros e Maria do Socorro Vasconcelos Prihl. O objeto do pedido é a declaração da prática de atos de improbidade administrativa, na forma prevista nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, e consequente condenação dos réus nas penas previstas no art. 12 do mesmo estatuto.

Constou da inicial que, segundo ficou apurado em inquérito civil promovido pelo Ministério Público, o réu Raimundo Inácio de Souza solicitou do ora apelante, Arnaldo Egídio Bianco, ser contemplado com a construção de uma obra pública e, concedido seu pedido, mesmo sem ser construtor, ¿emprestou¿ uma empresa privada para poder participar do certame que teve por finalidade mascarar a ilegalidade dos atos.

A ação civil foi rejeitada com relação às rés Sandra Maria Veloso, Maria Domingas Lopes e Maria do Socorro Vasconcelos (fl. 342). Com relação a Ricardo Fabiano Baleeiro Santos, entendeu inexistir prova de participação em atos de improbidade e julgou improcedente o pedido.

Da sentença recorrem o réu Arnaldo Egídio Bianco e o Ministério Público.

Passo, assim, à análise das apelações, o que faço por ordem de prejudicialidade.



I - Da apelação interposta pelo réu Arnaldo Egídio Bianco.

I.I - Das questões preliminares.

a) Incompetência absoluta

Alega o apelante a nulidade da sentença por incompetência absoluta do juízo, pois, à época dos fatos, era agente político, Secretário de Estado, e deveria ser, portanto, processado por crime de responsabilidade na forma da Lei n. 1.079/50 e não da Lei n. 8.429/92, perante o Tribunal de Justiça.

A Constituição da República prevê a aplicação de sanções por improbidade administrativa que são de natureza cível e político-administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, em conformidade com os arts. 15, V; e 37, § 4º. De forma idêntica, dispõe a Lei n. 8.429/92 em seu art. 12, caput.

Disso decorre estar o Secretário de Estado, na qualidade de agente político, sujeito aos ditames da Lei n. 8.429/92, da mesma forma que qualquer outro agente público, sem prejuízo de responder, simultaneamente, à ação penal, por crime de responsabilidade em decorrência do mesmo fato.

Além disso, somente se pode falar em crime de responsabilidade, quando o agente ainda está no exercício da função, pois este procedimento visa o impeachment do agente político.

Ademais, essa questão já foi superada pelo entendimento jurisprudencial desta colenda corte, senão vejamos:

Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Patrimônio público. Servidor público. Utilização em residência privada. Enriquecimento ilícito comprovado. Sanção de ressarcimento e multa. Principio da razoabilidade e proporcionalidade. Observância. Recurso improvido.

O caráter sancionador da Lei n. 8.429/92 é aplicável ao agente político que pratica ato que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º) pela utilização de maquinário e servidor público em obra realizada em residência particular. O patrimônio público e os servidores da administração não podem ser desviados para utilização em interesse privado.

A condenação de ressarcimento ao erário é decorrência lógica do enriquecimento advindo do ato ímprobo e a sanção de multa civil é uma consequência necessária e imediata do ato combatido.

Em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é impositiva a condenação de ressarcimento ao erário e multa no valor equivalente a 3 (três) vezes o valor do dano, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/92 (Apelação Cível n. 10010053885220088220015, Rel. Des. Waltenberg Junior, j. 23/3/2010).



Improbidade administrativa. Agente político. Legitimidade. Lei n. 8.429/92. Vício formal. Ato ímprobo. Princípios constitucionais.

O agente político é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa.

Não há vício formal na lei cujo projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, recebeu no Senado um texto substitutivo e, ao retornar à Câmara, foi remetido à sanção do Executivo sem retorno ao Senado.

Mantém-se a condenação se configurado o ato de improbidade, com a lesão aos princípios constitucionais resguardados pela Lei de Improbidade - honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade (Apelação Cível n. 10010033054520038220013, Rel. Des. Eurico Montenegro, j. 25/11/2009).

Desta forma, diante da possibilidade do agente politico responder por ato de improbidade, fica presente a competência funcional do juízo de primeiro grau, pois, conforme já decidiram os tribunais superiores, não há que se falar em foro por prerrogativa de função para os agentes políticos, salvo as exceções previstas na própria Constituição Federal, de forma explícita ou implícita, senão vejamos a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência assentada no STJ, inclusive por sua Corte Especial, é no sentido de que, "excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl n. 2.790/SC, DJe de 4/3/2010).

2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1099900/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 16/11/2010, DJe 24/11/2010).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Não se revela aplicável o princípio "jura novit curia" ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. - Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes.(AI 506323 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-121 DIVULG 30/6/2009 PUBLIC 1º/7/2009 EMENT VOL-02367-06 PP-01095 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 152/154 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 107/111).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. Lei n. 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal.

II - Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.

III - No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial.

IV - Agravo regimental improvido (AI 554398 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12/11/2010 PUBLIC 16/11/2010 EMENT VOL-02431-01 PP-00147).

Fica, portanto, estabelecido pela jurisprudência que o agente político responde por ato de improbidade e, para tanto, não detém direito de foro especial.

Afasto, assim, a presente preliminar, submeto a questão aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI

De acordo.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

De acordo.

b) Ilegitimidade passiva.

O apelante alega, ainda, em preliminar, ser parte ilegítima, em razão de que não possuía atribuições funcionais para praticar os atos descritos na inicial, taxados de ímprobos.



Sobre esta preliminar, entendo que a questão se confunde com o próprio mérito, pois, conforme ressaltou o procurador Charles Tadeu Anderson, o que se apurou nos autos foi justamente a ingerência do apelante para, na qualidade de Secretário de Estado de Administração e Planejamento, influenciar e beneficiar o réu Raimundo Inácio de Souza.

Ressalte-se que o que se apura nos autos são atos ilícitos que foram imputados ao apelante e aos demais réus, portanto, a análise de ter ou não praticado tais atos está relacionado ao mérito e não a questão preliminar.

Afasto também esta preliminar.

Submeto a questão aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI

De acordo.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

De acordo.

I.II - Do mérito.

Afirma o apelante que não praticou os atos descritos na inicial e que não há nenhuma prova concreta de conluio que caracterize sua participação na fraude descrita na inicial. Alega ter apenas informado ao réu Raimundo, que este poderia participar do certame, acreditando que ele era de fato um construtor.

Sobre a ausência de prova da prática de ato de improbidade, assevera ainda que o próprio Ministério Público protestou por prova para esclarecer os pontos controvertidos da lide e o juízo julgou antecipadamente sem que restassem demonstrados os fatos.

Pois bem, verifica-se que o cerne da questão recursal está em averiguar se há nos autos prova capaz de respaldar o decreto condenatório imposto ao apelante Arnaldo Egídio Bianco.

O que se apurou nos autos foi a ingerência do apelante para, na qualidade de Secretário de Estado de Administração e Planejamento, influenciar e beneficiar o réu Raimundo Inácio de Souza.

Neste contexto, cumpre registrar que os demais réus reconheceram a prática de atos ilícitos na licitação com o intuito de direcionar o ganhador - o mestre de obras e réu Raimundo Inácio de Souza -, bem como o fato de que este, primeiro, atuou por meio da empresa Barros & Marchioli Ltda., mas, com a inabilitação por falta de regularidade fiscal, trocou para a empresa Birisco Construções Ltda., que apenas figurou como a vencedora do certame, mediante o pagamento de 10% do valor da fatura.

Ainda, foi reconhecido pelos demais réus que a ré empresa ECCOL - Empresa de Construção Conservação e Limpeza Ltda., por meio de seu sócio, réu Francisco Carlos Vasconcelos, teria aceitado participar do certame ciente de que não seria vencedora, apenas para viabilizar o procedimento e ¿dar cobertura¿ à empresa vencedora.

Conforme asseverou o Ministério Público, por meio de seu douto Procurador, ¿é induvidoso nos autos que a licitação foi fraudada e dirigida para atender os interesses de Raimundo.¿ E outra não poderia ser a conclusão, visto que confessada a ilegalidade pelos demais réus, primeiro perante a Justiça do Trabalho, depois perante o inquérito civil, e, ao final, em juízo.

Contudo, no que diz respeito ao apelante, a conduta que lhe é imputada consiste em ter atuado perante a administração para que o réu Raimundo se consagrasse o vencedor do certame.

Ocorre que, acerca desta conduta, o que temos nos autos como meio de prova é, primeiro, a prova testemunhal referencial. Luiz Guilherme Marinoni ao comentar esse meio de prova ensina que: Não é raro, na prática, arrolar-se testemunha que tem ciência do fato a partir do que lhe foi relatado por outra pessoa. Nesse caso, como é evidente, a testemunha apenas poderá declarar que um terceiro lhe relatou como o fato se passou. Em outras palavras, tal depoimento não prova o fato, mas apenas que alguém lhe relatou (Prova, RT, 2009, p. 715).

Segundo, temos a confissão do réu Raimundo que afirmou ter solicitado ser contemplado com uma obra pública, no que teria sido atendido pelo réu Arnaldo Egídio Bianco.

Pois bem, sobre o regime jurídico dos litisconsortes, o CPC adotou o princípio da interdependência, senão vejamos o dispositivo: Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Nesse contexto, a confissão do reú Raimundo, por si só, não poderia servir para prejudicar o ora apelante Arnaldo. Contudo, mesmo que se admita, diante do livre convencimento motivado, que a presente confissão seja admitida para valoração, então seria necessário admitir que ao réu Arnaldo competiria comprovar a inverdade da afirmação.

Ocorre que, in casu, a prova a ser feita seria uma prova de fato negativo, ou seja, restaria impor ao apelado comprovar que não praticou nenhuma conduta ilícita visando contemplar o réu Raimundo, na forma narrada na inicial.

Exigir do apelante a prova de fato negativo, ou seja, a comprovação de que não praticou a conduta que lhe é imputada pelo autor - influenciar a comissão de licitação para contemplar o vencedor do certame -, equivale a prescrever a produção de prova diabólica, qual seja, a de impossível produção.

Nesse contexto, além da confissão do réu Raimundo, para imputação de tamanha gravidade, como o é a de prática de ato de improbidade, deveria o Ministério Público fazer prova de que, de fato, houve essa influência, sob pena de inversão do ônus da prova na forma em que é previsto no art. 333 do CPC.



Ressalte-se que a confissão do réu Raimundo não encontra amparo em nenhuma prova documental, pois, da análise dos autos, não se verifica sequer qualquer irregularidade no procedimento licitatório ou mesmo qualquer conduta imputada à comissão de licitação, que pudesse presumir que tenha sido influenciada por autoridade superior; ao contrário, o que se verifica é que a comissão desclassificou a primeira empresa utilizada por Raimundo para vencer o certame, fazendo com que este tivesse que buscar outra empresa.

Assim, o que se tem de concreto e comprovado, é apenas a fraude perpetrada pelos demais réus que, em conluio, praticaram atos para mascarar uma situação juridica e com o fim especifico de enganar a comissão de licitação.

Não há como presumir, sem qualquer meio de prova cabal, que o apelante tenha efetivamente praticado a conduta que lhe é imputada.

Por estas razões, a sentença merece reparo para excluir a declaração e condenação imposta ao apelante Arnaldo Egídio Bianco, por estar ausente prova de que tenha praticado ato ilícito caracterizador de improbidade administrativa.

II ¿ Da apelação interposta pelo Ministério Público.

Aduz o Parquet que a prova colhida demonstra que o preço global dos serviços ficou 10% maior, o que demonstra que esse sobrepreço serviria para pagar a ilícita vantagem prometida por Raimundo à empresa que lhe foi ¿emprestada¿ para participar do certame, logo, deveriam os réus ser condenados em ressarcimento no valor de R$14.156,71 (quatorze mil, cento e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos).

Demonstra inconformismo, ainda, com a forma com que foram aplicadas as sanções, alegando violação à razoabilidade e também ao disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92. Afirma que o dolo com que agiram os réus merece uma reprimenda maior por parte do Poder Judiciário, diante da gravidade das condutas premeditadas, tendentes a fraudar a licitude do certame e causar prejuízo ao erário.

O parecer do douto Procurador de Justiça Charles Tadeu merece ser colacionado, no que diz respeito à afirmação pelo apelante de que houve lesão ao erário:

Igualmente, deve ser improvido o apelo do autor, o MINISTÉRIO PÚBLICO.

Persegue ele a condenação dos réus também pelo prejuízo sofrido pelo erário com o ato ímprobo, no caso, o sobrepreço de 10% da obra e, consequentemente, o deslocamento da tipicidade do fato para o art. 10 (improbidade causadora de prejuízo erário), com penas mais severas previstas no art. 12, II.

Argumenta que o parecer técnico juntado no inquérito civil (fls. 455/457) concluiu que o fator B.D.I. (Benefícios e Despesas Indiretas) que compôs o valor final da obra ¿ 30% de seu custo ¿ foi elevado, tendo esse parecer orçado-o em 20%. Daí teria havido, pois, um prejuízo de 10% ¿ R$14.156,71 ¿ que seria, segundo o autor apelante, o percentual repassado pelo réu Raimundo ao dono da empresa Birisco.

É certo que houve mesmo esse repasse de 10% ao réu João de Lavour Baleeiro, sócio da Birisco, como pagamento pelo uso, por Raimundo, da empresa.

Todavia, ainda que se admita um sobrepreço de 10%, não se pode atribuir essa ilicitude aos réus. É que, como demonstra o processo de licitação juntado aos autos (Anexo 2), a fraude de que cuida esta ação - conluio de todos os réus para favorecer Raimundo - ocorreu numa segunda etapa do certame, pois na primeira a licitação foi julgada deserta à falta de interessados (cfr. ata de fls. 120, do Anexo 2).

Razoável, pois, concluir que o concerto entre réus ocorreu depois dessa primeira fase, ou, pelo menos não há prova de que tenha ocorrido nessa primeira fase.

A sentença, ao analisar a prova sobre a presente questão, fundamentou que o referido superfaturamento referia-se ao BDI utilizado pelo DEVOP, que adotou a porcentagem de 30% do valor global da obra, o que foi considerado alto, em razão de custos administrativos da empresa (fl. 52 - volume de documentos). Contudo, nestes autos, não restou demonstrado o superfaturamento que teria causado dano ao erário.

Nesse sentido, diante do ¿estado de dúvida¿ sobre a presente questão, se mostra adequada a improcedência da pretensão, pois o ônus de demonstrar de forma clara o superfaturamento competia ao autor que, sobre esta questão, dela não se desincumbiu.

No que diz respeito às sanções impostas na sentença e a proporcionalidade de sua aplicação, também não verifico nenhum reparo a ser feito. A obra licitada foi concluída e as partes foram sancionadas de acordo com o que prevê a lei, de acordo com a valoração do juízo de primeiro grau.

Nesse contexto, em grau recursal, deve o julgador analisar se houve violação pelo excesso ou pela aplicação insuficiente ao atendimento da norma, o que não se verifica nos autos. Sobre a questão, vejamos a jurisprudência do colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.429/1992. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. Cuida-se de Ação Civil Pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa contra Prefeito do Município de Teodoro Sampaio/SP e outros, pela contratação, com fraude no processo de licitação e favorecimento, para locação de um caminhão, com ilegalidade e lesividade para o Erário.

2. A sentença, julgando parcialmente procedente a demanda do Ministério Público do Estado de São Paulo, condenou os réus ao ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público e multa civil.

3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença e manter apenas a multa civil, com a seguinte fundamentação: "Contudo, as sanções foram fixadas com excessivo rigor, considerando-se o caso dos autos em que não houve apropriação de dinheiro público, inexistindo, outrossim, evidência de que o preço pago superou o do mercado. De outra parte, restituir a quantia aos cofres públicos importaria em enriquecimento sem causa do município, tendo-se em conta que os serviços foram prestados".

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo).

Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base neste conjunto fático-probatório bem delimitado, minimizou as sanções aplicadas na sentença, alegando ser desnecessária a cumulação de todas as penas nos termos do art. 12, III, da Lei 8.429/1992. As penalidades ficaram assim dispostas: "é de permanecer tão-só a multa civil, cancelando-se todas as demais sanções." 6. Não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp n. 1242939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 24/5/2011, DJe 30/5/2011).

Assim, nesta parte não merece a sentença nenhum reparo.

Por essas razões, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Dou provimento ao recurso de apelação manejado por Arnaldo Egídio Bianco, para reformar parte da sentença e julgar improcedente o pedido em relação a este, diante da ausência de prova de que tenha praticado o ato de improbidade administrativa que lhe foi imputado na petição inicial.

Registro que há na sentença erro material quanto à fixação da pena de proibição de contratar com o poder público, pois foi imposta por 5 anos, e o máximo previsto para violação do art. 11 da LIA e de 3 anos na forma do art. 12, inciso III.

As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais (REsp n. 769.811/SP, Min. Luiz Fux, 6/10/2008), razão pela qual pode ser reconhecido como erro material e corrigido, ex officio, a sanção de proibição de contratar com o poder público imposta além do máximo previsto na lei.

Assim, de ofício, diante do fato de que houve na sentença subsunção do caso apenas ao art. 11 da LIA, reduzo a pena imposta aos demais réus, de 5 anos de proibição de contratar com o Poder Público, para o prazo de 3 anos.

É como voto.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI



Acompanho o muito bem lançado voto de Vossa Excelência, inclusive na correção da pena feita de ofício, já que foi fixada acima dos limites da lei, o que deve beneficiar todos os réus desta ação.

JUIZ JORGE LUIZ DOS SANTOS LEAL

Impressionou-me a argumentação do dr. Rodnei Pereira de Paula, principalmente no que diz respeito à questão relativa à preclusão do direito de produzir prova em relação a Arnaldo Egídio Bianco. Inicialmente, pensei que seria o caso de anular o processo e determinar a produção de prova, mas depois a preclusão superou essa questão; se a parte não quis produzir provas, perdeu a oportunidade de fazê-lo. O juiz tinha que julgar o processo do jeito que estava.

Mas o Desembargador Renato Mimessi tocou num ponto interessante: teria como Arnaldo Bianco provar que não fez aquilo do que estava sendo acusado? Como disse o Desembargador Renato, não é possível fazer a prova negativa. Apesar da argumentação veemente que fez o Ministério Público, não há efetivamente prova de que ele realizou algum ato, determinando que fulano ganhasse a licitação.

E mais: não era possível a Arnaldo provar o contrário. Neste caso, o voto do eminente relator apreciou o que existe dentro do processo, e a única solução possível é a procedência do recurso de Arnaldo Bianco e a improcedência do recurso do Ministério Público.

Por isso, acompanho integralmente o voto do eminente relator.