Assim como na lei aprovada pelo Congresso, a proposta de Gilmar Mendes autoriza a exploração de recursos naturais em terras indígenas, mas exige que isso ocorra sob a tutela do Poder Executivo
Terra indígena na Amazônia: STF propõe medidas para conciliar marco temporal (Foto: Ascom/Ministério da Defesa)
O ministro Gilmar Mendes, do STF (Supremo Tribunal Federal), divulgou, na noite da sexta-feira (14), uma minuta da proposta de conciliação para a Lei do Marco Temporal para a demarcação de terras indígenas, que será debatida nesta segunda-feira (17), em audiência às 9 horas. O texto não é final e servirá de base para a análise pelos integrantes da comissão especial.
O marco temporal é uma tese que restringe o direito de demarcação de terras indígenas apenas às áreas ocupadas na data de promulgação da Constituição de 1988. O STF declarou a inconstitucionalidade do marco temporal em setembro de 2023. Em seguida, o Congresso Nacional aprovou uma lei em sentido contrário e recriou a tese.
Como as posições são contrapostas, Gilmar convocou um processo para construir um acordo que concilie o direito das comunidades indígenas com o interesse demonstrado pelo Congresso, segundo o presidente da Corte, Luís Roberto Barroso.
Formada em agosto de 2024, a comissão que debaterá a minuta é composta por indicados do Congresso, do governo federal, dos Estados e dos municípios. Os autores das cinco ações relatadas por Gilmar também puderam indicar representantes.
Um dos principais pontos da proposta de conciliação prevê que a proteção constitucional aos direitos originários dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou de “renitente esbulho” – disputa pela posse, seja como conflito físico ou presencial – quando da promulgação da Constituição.
No texto aprovado pelo Congresso, os indígenas não poderiam reclamar o direito à terra se ela estivesse desocupada quando a Constituição foi promulgada.
Outro trecho proposto por Gilmar Mendes admite que informações orais sejam usadas no procedimento demarcatório mesmo se não tiverem sido registradas em áudio e vídeo. Os congressistas haviam removido o efeito probatório destas informações em caso de não haver registro nestes formatos ou em audiência pública.
Ministro Gilmar Mendes é o relator da ação contra o marco temporal no STF (Foto: Fellipe Sampaio/STF/Divulgação)
A minuta também determina que são terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que cumulativamente eram habitadas por eles, usadas para atividades produtivas, imprescindíveis para a preservação dos recursos ambientais e necessárias à reprodução física e cultural das comunidades. Os congressistas consideram que, para serem reconhecidas como tal, as terras deveriam ter simultaneamente estas características na época da promulgação da Constituição.
Veja outras mudanças propostas pelo magistrado em relação à Lei 14.701/2023, que institui o Marco Temporal:
Indenizações
A proposta de conciliação prevê também os regimes compensatórios para os posseiros de terras indígenas que forem obrigados a desocupar o local.
Se os ocupantes estiverem em área tradicional indígena que estava ocupada ou em disputa na época da promulgação da Constituição, sem posse direta e ininterrupta anterior a esta data, as indenizações serão aplicáveis apenas às benfeitorias úteis e necessárias, como previsto na Constituição.
Caso os ocupantes tenham posse direta e ininterrupta do território desde antes de 5 de outubro de 1988, a União determinará a realização de avaliação do valor da terra nua, calculado na forma da tabela do Imposto Territorial Rural (ITR) vigente no ano do decreto presidencial, e das benfeitorias, para posterior indenização.
A desocupação da terra também será indenizável se for verificado que é justo o título de propriedade ou de posse direta não indígena, mas em área considerada necessária à reprodução sociocultural da comunidade, e não sendo possível o reassentamento, desde que exista comprovação da posse direta não indígena ininterrupta que remonte ao período anterior a 5 de outubro de 1988.
A compensação pode ocorrer via pagamento em dinheiro, permuta de imóveis ou realocação dos proprietários ou posseiros em outra área rural ou urbana, avaliada em preço equivalente, com eventuais indenizações para assegurar o restabelecimento em outro local.
A proposta da União pode ser recusada se envolver imóvel urbano ou rural fora do raio de 200 quilômetros da área demarcada ou fora do Estado. Também poderá haver recusa se a avaliação dos imóveis envolvidos não for baseada no critério do valor de terra nua calculado para efeito de ITR do ano em que ofertada a medida compensatória. Em caso de recusa pelo proprietário ou pelo possuidor, a União poderá oferecer contraproposta.
O ocupante das terras indígenas terá o direito de retenção – ou seja, de manter a posse direta do imóvel – até que concorde com as medidas compensatórias ou ocorra o pagamento da indenização pela terra nua e das benfeitorias da União. Antes disso, não haverá limitação de uso do imóvel.
Indígenas em manifestação contra o marco temporal em Brasília: luta para assegurar direitos (Foto: Joédson Alves/ABr)
Em caso de aceitação de uma das ofertas e realizado o pagamento ou a permuta imobiliária, será lavrado um acordo. Se houver discordância do valor ofertado pela União, de forma expressa ou tácita, haverá envio à mediação ou à via arbitral, podendo haver eleição de câmara de mediação criada pela União. Havendo pagamento da parte incontroversa ou o pagamento do valor integral acordado, a desocupação da área deverá ocorrer em 30 dias, com a manutenção no imóvel de todas as benfeitorias indenizadas.
Processo faseado
O magistrado também propôs que o procedimento demarcatório, além de público e amplamente divulgado, terá três fases: preparatória, instrutória e decisória.
Na fase preparatória, há a abertura do processo administrativo, com o pedido de reivindicação de um grupo indígena, e a qualificação da reivindicação, mediante análise pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai).
Na fase instrutória, há a constituição de um grupo de trabalho no prazo de 20 dias, a elaboração de um plano de trabalho, a intimação dos Estados e municípios e a comunicação formal aos proprietários dos imóveis que envolvam a área de reivindicação. Essa fase também prevê a produção de um relatório em até 120 dias, com estudos multidisciplinares e fundiários. A Funai deverá aprovar o relatório em 10 dias, com publicação no Diário Oficial da União em até cinco dias. O prazo de contestação é de 30 dias.
A fase decisória é formada pela análise da Funai em relação às contestações do relatório em 10 dias, com o encaminhamento do processo ao Ministério da Justiça e Segurança Pública em cinco dias. O Ministério deverá emitir decisão sobre o relatório em 30 dias e, em seguida, o presidente da República poderá homologar a terra indígena, por meio de decreto.
Exploração de recursos
Assim como na lei aprovada pelo Congresso, a proposta de Gilmar Mendes autoriza a exploração de recursos naturais em terras indígenas, mas exige que isso ocorra sob a tutela do Poder Executivo, do Congresso Nacional e das comunidades afetadas, que poderão ter participação no resultado no caso de lavras de mineração.
Os pedidos para mineração, que deverão ser feitos pelo Poder Executivo, poderão ser encaminhados para autorização do Congresso mesmo sob manifestação contrária das comunidades indígenas, desde que fundamentados em razões de interesse público e no princípio da proporcionalidade, com a demonstração da imprescindibilidade da extração da riqueza mineral.
A lavra mineral enseja o pagamento de participação nos resultados às comunidades indígenas afetadas, pela aplicação de 50% do valor da Contribuição Financeira pela Exploração Mineral (CFEM). A periodicidade e a forma de pagamento serão previstas em regulamento do Executivo.
A minuta prevê ainda a indenização das comunidades indígenas afetadas pela restrição do usufruto das suas terras, e a Funai fica encarregada fazer interlocução para explicar à comunidade indígena a finalidade dos estudos prévios e viabilizar o ingresso nas terras demarcadas para a realização das pesquisas.
Nova demarcação de terras
Enquanto no texto aprovado pelos Congressistas estava “vedada a ampliação de terras indígenas já demarcadas”, na proposta de Gilmar Mendes a remarcação poderia ocorrer, mas em circunstâncias específicas.
Sob a proposta do magistrado, em caso de descumprimento do Artigo 231 da Constituição, que reconhece o direito dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, “é possível solicitar o redimensionamento da área anteriormente demarcada”, desde que se comprove “grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena”.
A possibilidade, porém, é excepcional e não pode ultrapassar o prazo de cinco anos da demarcação anterior.
Áreas indígenas reservadas e adquiridas
Sob a proposta de Gilmar Mendes, passam a ser consideradas áreas indígenas reservadas as formadas por compensação territorial de empreendimento, arrecadação e destinação de terras públicas, aquisição pela União de imóvel público ou particular a título gratuito ou oneroso e doação para a União de imóvel de ente federativo ou de particular.
A lista mantém as terras devolutas da União discriminadas para essa finalidade, as áreas públicas pertencentes à União e as áreas particulares desapropriadas por interesse social.
Nas áreas indígenas adquiridas – aquelas que as comunidades obtêm via aquisição permitida pela legislação civil, como compra e venda ou doação , a proposta determina que seja aplicado o regime jurídico da propriedade privada coletiva da comunidade indígena – diferente do regime de propriedade privada, apenas, inscrito no texto aprovado pelo Congresso.
Ele também incluiu um dispositivo prevendo que a propriedade privada do território não afasta o regime protetivo das comunidades indígenas como usufruto coletivo, e que terras adquiridas a título de compensação, doação ou permuta em substituição à perda do usufruto exclusivo das terras indígenas demarcadas e reservadas não podem ser consideradas áreas adquiridas.
Interesse público
A minuta é menos taxativa do que a lei atual, segundo a qual “o usufruto dos indígenas não se sobrepõe ao interesse da política de defesa e soberania nacional” nas terras demarcadas. No entanto, prevê que o governo poderá exercer atividades de segurança nacional e proteção sanitária, obras de infraestrutura, exploração de recursos minerais e atividades e obras de defesa civil nas comunidades.
Dentre elas, somente as atividades de segurança nacional e proteção sanitária não precisarão de consulta prévia aos povos originários para ocorrerem nas terras indígenas.
Conflitos fundiários
A minuta autoriza a retirada forçada em casos de reintegração ou manutenção de posse do território, mas determina que haja esgotamento das negociações para a desocupação voluntária ou procedimento administrativo demarcatório, com o pagamento do valor da indenização ao proprietário ou ao possuidor de boa fé.
Também prevê a elaboração em 30 dias de protocolos de intervenção de áreas invadidas, por indígenas ou não indígenas, em casos de invasões anteriores a 23 de abril de 2024. Em invasões após essa data, diz que a Polícia Federal ou a Força Nacional, com a Polícia Militar, deve proceder à retirada imediata dos invasores, inexistindo possibilidade de negociação ou intermediação do conflito por meio de comissões de conflitos fundiários.
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